¿ES POSIBLE CONTRATAR PENSIONADOS PARA TRABAJAR?
Un cliente consulta si es posible contratar laboralmente a un trabajador que en su empresa ha sido pensionado. Indica también que el fondo de pensiones le exigió desvincular laboralmente al trabajador para poder reconocerle la pensión.
Este tema contiene varios aspectos que deben analizarse: 1) Derecho del pensionado a continuar trabajando; 2) La justa causa de despido del trabajador al cumplir la edad de pensión por jubilación; 3) Cómo contratar o vincular a un trabajador pensionado y establecer si los pensionados tienen los mismos derechos que los demás trabajadores; 4) Como funciona este concepto en el sector público.
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DERECHO DEL PENSIONADO A CONTINUAR TRABAJANDO
El trabajo es un deber y un derecho de TODA persona, sin distingo de ninguna clase, incluyendo la edad o las condiciones socioeconómicas que tenga individualmente. Es decir, que si una empresa o persona natural quiere brindar la oportunidad a otro de trabajar, ser pensionado no es un obstáculo. Al menos así puede comprenderse de la lectura del artículo 25 de la Constitución Política, que dice:
ARTICULO 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.
Si se compagina este concepto con el establecido en el artículo 13 de la Carta, entenderemos que los pensionados tienen derecho a continuar laborando. Asunto diferente al trámite de reconocimiento pensional, en el cual los fondos de pensiones deberían ser prudentes y respetar el derecho al trabajo de los pensionados.
2. EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD COMO CAUSA DE RETIRO FORZOSO O DESPIDO CON JUSTA CAUSA
El artículo 62 del CST, determina en la causal 14, que el cumplimiento de la edad de pensión es causal de retiro, de la siguiente manera:
«14. El reconocimiento al trabajador de la pensión de la jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa».
Sin embargo, este concepto debe armonizarse con el contenido de la sentencia C-1443 de 2000, que condicionó la expresión a que el trabajador esté de acuerdo en terminar la relación laboral, de la siguiente manera:
«(…) Es decir, que el empleador cuando el trabajador haya cumplido los requisitos para obtener su pensión, no puede dar por terminado el contrato de trabajo, en forma unilateral, por justa causa, si previamente al reconocimiento de la pensión de jubilación, omitió consultar al trabajador si deseaba hacer uso de la facultad prevista en el artículo 33, parágrafo 3, de la Ley 100 de 1993. Bajo cualquier otra interpretación, se declara inexequible».
Ahora bien, la norma a la que hace referencia la decisión de la Corte Constitucional, es la siguiente:
Ley 100, Artículo 33 (…) PARAGRAFO. 3º- Reglamentado por el Decreto Nacional 2245 de 2012. No obstante el requisito establecido en el numeral dos (2) de este artículo, cuando el trabajador lo estime conveniente, podrá seguir trabajando y cotizando durante 5 años más, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso.
Esto nos lleva a concluir que las personas que cumplen edad de pensión y desean continuar laborando y cotizando, por ejemplo para mejorar pensión, pueden hacerlo, durante 5 años más. No necesariamente cumplir la edad de pensión es igual a que se le reconozca, mucho menos es causal de despido con justa causa. Igualmente, esta situación no puede confundirse con el derecho que tiene un pensionado de seguir laborando aún cuando se haya reconocido su pensión; tampoco quiere decir que pueden desconocerse sus derechos laborales.
Pero, también podríamos concluir, que si el trabajador hizo uso del derecho a continuar LABORANDO Y COTIZANDO durante 5 años más, al finalizar ese período, si habría lugar a la terminación unilateral del contrato de trabajo, con justa causa.
Además, resulta importante destacar que el decreto 2245 hace diferenciación entre los sectores público y privado, para determinar que en el sector público no se pueden recibir pensión y salario simultáneamente:
b) La administradora o la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el literal anterior, deberá informar por escrito al empleador y al beneficiario de la pensión la fecha exacta de la inclusión en nómina general de pensionados, la cual deberá observar lo dispuesto en el literal anterior. El retiro quedará condicionado a la inclusión del trabajador en la nómina de pensionados. En todo caso, tratándose de los servidores públicos, salvo el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y las excepciones legales, no se podrá percibir simultáneamente salario y pensión.
El texto en negrilla también permite deducir, que la prohibición tiene sus excepciones, en las cuales una persona podría recibir simultáneamente hasta tres pensiones: invalidez, sobreviviente y jubilación, dependiendo el caso, pero es otro tema.
3. COMO CONTRATAR UN PENSIONADO; Y, ¿TIENEN LOS MISMOS DERECHOS QUE LOS DEMÁS TRABAJADORES?
En este sentido debe interpretarse la situación de acuerdo al caso concreto, que dependerá de la necesidad de la empresa y la voluntad del trabajador. Es decir si las partes quieren pactar un contrato laboral o uno de prestación de servicios.
Si la empresa requiere de los servicios del pensionado, de la misma forma en que había venido laborando es decir, como un empleado más, es sentir de este asesor, que de manera lógica se continúen brindando todas las prestaciones sociales, a excepción de la pensión, que ya fue reconocida.
Lo anterior, por cuanto de otra manera se estaría incurriendo en actos discriminatorios laborales, que podrían dar lugar a demandas contra el empleador, por desconocer los derechos esenciales de un trabajador, que por ser pensionado no pierde el derecho a vacaciones, cesantías, primas, compensación, etc. Esto de acuerdo con lo señalado en los artículos 13 y 53 de la Constitución, que dicen:
ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
Esto referente a la prohibición de establecer diferencias injustas contra personas que ostentan calidades, que inclusive les hacen sujetos vulnerables o de especial protección, como son las personas de la tercera edad. Es decir, que si se aspira a contratar un pensionado, lo mínimo que puede hacerse es reconocer todas sus prestaciones sociales, excepto pensión.
Este concepto puede armonizarse con lo dispuesto por el artículo 53 de la Constitución, que dispone:
ARTICULO 53. (…) La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. (…)
Desconocer los derechos laborales de un trabajador, so pretexto de que ya se encuentra disfrutando de la pensión, puede ser un criterio errado, camino directo a demandas laborales.
Bajo esas premisas, puede deducirse que los pensionados tienen los mismos derechos que todos los trabajadores, y únicamente para efectos prácticos, se exime del pago de pensiones, al trabajador y a la empresa.
Ahora bien, si la empresa requiere un PRESTADOR de servicios, puede vincularlo mediante el contrato respectivo, y debería cuidarse de incurrir en los conceptos que para el caso advierte el artículo 23 del código sustantivo del trabajo, es decir: prestación personal del servicio, subordinación y salario. Si se ingresa en el conjunto de esos conceptos, automáticamente estamos en presencia de un contrato laboral, independientemente de la persona o del nombre que se le de al contrato.
¿Y LOS TRABAJADORES DEL SECTOR PÚBLICO?
Aquí deben hacerse dos precisiones: a) La prohibición constitucional por la cual una persona no puede recibir dos emolumentos del tesoro público y b) La edad de retiro forzoso de los trabajadores.
a. PROHIBICIÓN CONSTITUCIONAL DE RECIBIR DOS MESADAS DEL TESORO PÚBLICO
De esta forma se prohibe a una persona recibir, por ejemplo, un salario proveniente del sector público, en cualquiera de sus niveles, y una pensión de jubilación. Es inconstitucional y prohibido. Es decir, que el trabajador vinculado al sector público, que cumplió la edad de pensión por jubilación, no puede ser despedido por ese solo hecho. Los trabajadores del Estado también tienen derecho a no ser despedidos aunque hayan cumplido la edad de pensión por jubilación.
Por esta razón aparece el segundo punto que es la edad de retiro forzoso, que no implica prohibición al trabajador para desempeñarse como empleado del sector privado. Así las cosas, un pensionado del sector público, puede ser trabajador de una empresa privada.
b. EDAD DE RETIRO FORZOSO
Este concepto aplica UNICAMENTE para los trabajadores vinculados al sector público, llamense trabajadores oficiales o empleados públicos. Tiene como propoósitos renovar el personal vinculado al Estado y a su vez brindar oportunidades a las nuevas generaciones.
Pero, inclusive en el escenario de lo público, la edad de retiro forzoso no puede confundirse con el cumplimiento de la edad de jubilación,. Evidentemente, puede darse la edad de retiro forzoso y no tener derecho a pensión; o cumplirse la edad de jubilación sin haber completado el tiempo requerido por la ley. Sin embargo, la edad de retiro forzoso si obliga al Estado y al trabajador, a que sea desvinculado sin derecho a reintegro; el retiro forzoso, hoy a los 70 años, se da únicamente por menester de la ley.
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